פסק-דין בתיק ע"פ 971-07-11

1.     לפניי ערעור על הכרעת דין מיום 17.5.11 שניתנה במסגרת תיק עמק 21281/06 בבית משפט השלום בעכו (הש' זהבה קאודרס-בנר) ולפיה זוכו המשיבים מחמת הספק מהעבירה שיוחסה להם בכתב האישום-שימוש ללא היתר, עבירה לפי סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה התשכ"ה-1995.

2.     המערערת חולקת על קביעות עובדתיות ומסקנות שהסיק בית המשפט ולפי ניתוח  הראיות שהוצגו בפני בית משפט קמא כמתואר בהודעת הערעור יש לטענתה הרשיע את המשיבים. המפקח מטעם הוועדה איהאב אשתיוי אמנם היה עד יחידי מטעם התביעה, אך על פי עדותו יש לקבוע שלא נמצא כל מסמך המצביע על קיומו של היתר וגם הראיות האחרות שהובאו מטעם ההגנה, עדות  יצחק בלס מטעם חברת חשמל ועדות המשיב 3 לא הפריכו קביעה זו.

לכן לטענתה יש לקבוע כי לא היה היתר בניה לגבי המבנים בהם עושים המשיבים שימוש, טופס 4 בו מחזיקים המשיבים ניתן ללא היתר הניה וכי השימוש בו מודים המשיבים נעשה ללא היתר ומכאן שיש להרשיעם.

היא מוסיפה ומסתמכת על תיק פלילי אחר של בית המשפט השלום בעכו (ת.פ. 1519/08) ומבקשת לאמץ את הקביעות העובדתיות והמשפטיות שנקבעו באותו הליך וזאת למרות שטענות וראיות בנושא התיק האחר לא  הוצגו בפני בית משפט קמא והם צורפו כנספחים לערעור מבלי שהתבקשה בקשה להגשת ראיות נוספות, (בעקבות התנגדות ב"כ המשיבים בדיון לדרך דיונית זו, ביקשה ב"כ המערערת בדיון להתיר לה להסתמך על אותן ראיות נוספות).

3.     בטרם אדון בטענות הצדדים אזכיר מהי המסגרת הנורמטיבית לדיון בערעור ואפנה לפסק דינה של הש' ע' ארבל מיום 5.9.11:

"עיקר הטענות שבפי המערער בדבר הרשעתו נוגע לממצאי העובדה והמהימנות של בית המשפט המחוזי. הלכה מושרשת היא כי ערכאת הערעור לא תטה להתערב בממצאים כגון דא (ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 696 (1993); ע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל(לא פורסם, 10.03.08)). ההיגיון הטמון בהלכה זו נעוץ ביתרון העומד לערכאה הדיונית בכל הקשור בתחום הקביעות העובדתיות, שהרי ביכולתה להתרשם מהעדים בצורה בלתי-אמצעית, בעוד שהכלים העומדים לרשות ערכאת הערעור בתחום זה מוגבלים הם (ראו למשל: ע"פ 2649/00 ישראל נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (לא פורסם, 16.08.01)). ואולם, גם להלכה זו ישנם חריגים, שבהתקיימם אין מניעה כי ערכאת הערעור תידרש להערכת הראיות, למשל כאשר מתגלות סתירות היורדות לשורש העניין, להן לא נתנה הערכאה הדיונית את דעתה, או כאשר מתגלה טעות מהותית ויסודית בהערכת מהימנות הראיות (ע"פ 5266/05 זלנצקי נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (לא פורסם, 22.2.07))", ע"פ 3396/09 יהודה אלהיב נגד מדינת ישראל.

4.     בחנתי את חומר הראיות שעמד בפני בית משפט קמא ואת הכרעת הדין ולא מצאתי כי נפלה בה טעות מהותית ויסודית כל שהיא המצדיקה התערבות בקביעות העובדתיות או המשפטיות ולמעשה לא מצאתי פגם כל שהוא בהכרעת הדין המצדיק שינוי הקביעה כי יש לזכות המשיבים מחמת הספק.

5.     המערערת בטיעוניה בע"פ שמה דגש על מהותה של עבירת השמוש, עבירה מתמשכת תוך התעלמות מהשאלה היחידה שבמחלוקת והיא האם המבנים נבנו בהיתר. אין מחלוקת כי עבירת השימוש מתרחשת בכל רגע ורגע, אך לא מדובר בשימוש בסמים מסוכנים אלא במגורים בבית מגורים ומכאן שעל המאשימה/המערערת להוכיח כבכל משפט פלילי מעבר לכל ספק סביר כי השימוש היה "ללא היתר".

6.     אמנם כפי שניתח בית משפט קמא (ראו עמ' 44 והציטוטים המוזכרים בו)- הוכחת יסוד שלילי, מטילה על המאשימה רמת  הוכחה "זעירה למדיי", ראו הש' קדמי בספרו "על הראיות" חלק הרביעי עמ' 1707:

"...הלכה פסוקה היא, שכמות ההוכחה הנדרשת מן התביעה על מנת לצאת ידי חובת הראיה של יסוד שלילי הינה "זעירה למדי"; ומשעמדה התביעה בחובת הראיה והנאשם לא הביא מטעמו ראיות לסתור - עשויה אותה מידה "זעירה" של הוכחה לבסס עמידה בנטל השכנוע לגבי אותו יסוד. זאת משום שלא זו בלבד שעקרונית הוכחת השלילה הינה משימה קשה, אלא שהוכחת היפוכה - קרי: הוכחת החיוב - הינה משימה פשוטה ביותר (אם אכן זוהי האמת), במיוחד שדי לו לנאשם בהקמת ספק".

7.     זה השלב לבחון את שני "תנאיו" של הכלל הנ"ל, האם עמדה המערערת בחובת הראייה המינימאלית והאם בנסיבותיו של תיק זה ניתן לכנות את "הוכחת ההיפוך" המוטלת על הנאשם כ"משימה פשוטה ביותר".

8.     המערערת בחרה להוכיח טענותיה באמצעות עדות יחידה של מפקח, אשר בית המשפט קמא קבע לגביו "כי העדות היחידה מטעם המאשימה של המפקח אינה מספקת לצורך עמידה ברף הראיות הנדרש אף אם הוא "מזערי"", (עמ' 47 להכרעת הדין שורה 1). אין מחלוקת כי המפקח לא ידע דבר מידיעה אישית באשר לקיומו של היתר  וכפי שנקבע בהכרעת הדין "המפקח הודה בעדותו כי במסגרת תפקידו עם פתיחת תיק פיקוח לגבי נכס מסוים, הוא פונה למזכירת הארכיב המצוי במשרדי הועדה אשר אמונה על ניהולו על מנת שזו תמציא לו כל הניירת והמסמכים בקשר עם נכס זה. המפקח לא בירר עם המפקחים הקודמים לו ולא ביצע בעצמו החיפוש והבדיקה. עדותו של המפקח לפיה לא נמצא כל היתר בניה הינה עדות שאינה ממקור ראשון", (עמ' 47 שורה 3 ואילך).

9.     המערערת בטיעוניה תוהה מדוע זו עדות שאינה ממקור ראשון ושוב היא מפנה למרכיב העובדתי של השימוש-שאינו במחלוקת ומתעלמת מהמרכיב העובדתי, קיומו של היתר. בצדק קבע בית משפט קמא כי משלא ביצע המפקח בעצמו את הבדיקה "היה על המאשימה להעיד את מזכירת הארכיב שנתבקשה, לפי דברי המפקח, לאתר המסמכים הקשורים לנכס המפוקח. היא זו אשר יכולה היתה לשפוך אור אמיתי על טיב החיפוש שנערך, הסיבות האפשריות לאי איתורו של ההיתר מניסיונה בתחום, מקרים מן העבר הכתובת הראויה לבירור אודות איתור מסמכים בארכיב, ולא המפקח".

10. בטיעון בע"פ, העלתה ב"כ המערערת טענה חדשה לפיה המפקח "לא מצא במחשב" נתונים באשר לקיומו של היתר, (עמ' 3 שורה 3), טענה שלא מופיעה בנימוקי הערעור, לא נטענה על ידי המפקח בעדותו ואין לה משמעות מבלי שמוכיחה המאשימה כי כבר בשנות השישים או השמונים (שאלו התקופות הרלבנטיות), נוהל רישום ממוחשב של ההיתרים.

11. בית משפט קמא ובצדק מצא חיזוק לקיומו של ספק באמירה מפי המפקח- עד התביעה היחידי כי "יכול להיות שהיה תיק והוא אבד". משלא עמדה המערערת ברמה המינימאלית של הוכחת העדר קיומו של היתר בניה, הביאה לעדות עד יחידי שאת הבדיקה המהותית לא ביצע בעצמו אלא נעזר בעדה שלא הובאה להעיד, המסקנה המתבקשת היא זיכוי המשיבים מחמת הספק.

12. גם העברת הנטל לצד האחר שבדרך כלל בצורה פשוטה הוא יכול להוכיח קיומו של ההיתר לא מתקיימת במקרה זה בשל מחדלה של המערערת. המערערת בחרה  להגיש ביום 23.8.06 כתב אישום בטענה כי "במהלך שנות השמונים..." ביצעו המשיבים את העבירה המיוחסת להם, כשבפועל הוכח כי המשיבים או מי מהם עשו שימוש במבנים כבר משנות השישים, מבלי שהמאשימה טרחה במשך אותם עשרות שנים לפנות בטענה או בדרישה כל שהיא כלפי המשיבים.

13. בנסיבות אלו הפכה המערערת את משימת סתירת טענותיה בענין אי קיום היתר למשימה מאוד לא פשוטה ולמעשה למשימה בלתי אפשרית, כך למשל העיד משיב 3 כי הבניה נעשתה ע"י אביו שנפטר בשנת 1996, כי מיד לאחר היוודע לו דבר הגשת כתב האישום בשנת 2006 ערך חיפוש מקיף במסמכיו של אביו ז"ל, אך לא עלה בידו לאתר כל מסמך הקשור להיתר הבניה שניתן. כפי שצוטט מפסקי דין שונים בהכרעת הדין, השתהות המערערת במשך שנים מנעה מהמשיבים את היכולת להתגונן (עמ' 46-45) והעדר טענה או טרוניה מצידה תוך ידיעה שנעשה שימוש במבנים, מביאה למסקנה כי המבנים הוקמו כדין (ראו ע"פ (ירושלים) 141/94 מחצבות בית מאיר נגד מדינת ישראל).

14. בנסיבות אלו של גרימת נזק ראייתי ע"י המערערת בהתנהגותה לא מצאתי פגם בגרסת המשיבים שנמסרה בתחילת המשפט לפיה יש להם היתר ובהמשך לאחר חיפוש ובדיקה הודו כי הם עושים שימוש במבנים, כי אינם מחזיקים בידם היתר, אך ממשיכים לדבוק בטענה כי לא הוכח שהשמוש נעשה ללא היתר.

15. בטרם סיום אציין כי הדרך בה צרפה  המערערת לכתב הערעור ראיות שלא היו בפני בית משפט קמא, הינה דרך בלתי ראויה ובצדק מחה על כך ב"כ המשיבים. לא שוכנעתי כי לא ניתן היה למצוא ולו במאמץ קל את המידע בדבר אותו תיק אחר כבר בעת ניהול המשפט בפני בית משפט קמא. עיון ברשימת עדי התביעה בכתב האישום בתיק האחר (ת.פ. 1519/08) מראה כי אחד מעדי התביעה הוא המפקח איהב אשתיווי, שהיה העד היחידי בתיק לגביו הוגש הערעור, מיותר לציין כי ידיעת המפקח כנציג המערערת היא ידיעת המערערת וראו גם סעיף 13(א) לערעור ממנו עולה כי המערערת יזמה את פתיחת ההליך האחר ולכן די הבקשה המאוחרת להוספת ראיות בערעור להידחות.